Par Erich Inciyan - Mediapart.fr

En proclamant la disparition du juge d'instruction, Nicolas Sarkozy a annoncé un grand chamboulement de la justice française qui devrait agiter les esprits pendant toute l'année 2009. Mais le président de la République n'a pas dit un mot, mercredi 7 janvier, sur les contreparties nécessaires pour garantir l'indépendance des enquêtes pénales, jusqu'alors assurée par le juge d'instruction. Au même moment, devant le palais de justice de Paris, des magistrats syndicalistes ont protesté contre la réforme esquissée en brandissant des pancartes : «Procureur = justice dépendante du politique»...

Car une révolution judiciaire vient d'être lancée par le chef de l'Etat. Les enquêtes pénales jusqu'alors dirigées par les juges d'instruction – des magistrats indépendants du pouvoir exécutif – vont passer aux mains du parquet et de ses procureurs. Or, ces derniers dépendent du pouvoir exécutif (pour leurs nominations en conseil des ministres – comme des préfets –, pour leurs carrières et pour leur statut qui les inféode à une hiérarchie au premier rang de laquelle se trouve le ministre de la justice). En clair, transférer les pouvoirs d'un juge indépendant à un ministère public placé sous l'égide du gouvernement paraît nécessiter quelques aménagements.

Sans entrer dans ces considérations, Nicolas Sarkozy a préféré déplorer l'existence, en France, d'une «procédure pénale qui n'est pas suffisamment respectueuse des droits de la personne». Le temps est venu que «le juge d'instruction cède la place à un juge de l'instruction qui contrôlera le déroulement des enquêtes mais ne les dirigera pas», a-t-il affirmé lors de la rentrée solennelle de la Cour de cassation. Créé en 1808, mais seulement indépendant depuis 1958, le juge d'instruction est donc appelé à disparaître dans des conditions qui vont être (très) discutées.

Pourtant, cette disparition a souvent été envisagée depuis une vingtaine d'années. Mais, alors, le préalable de l'indépendance a été posé à la suppression du juge d'instruction et au nouveau rôle qui en découlerait pour le parquet. Forts de cette expérience, les syndicats de magistrats le disent aujourd'hui avec force. Si une révision constitutionnelle ne vient pas assurer l'indépendance du ministère public, la réforme voulue par Nicolas Sarkozy sera «un marché de dupes», selon l'Union syndicale des magistrats (majoritaire), car la réforme accompagnera «la fin des affaires politico-financières (...), du moins lorsque ces dossiers toucheront des personnalités issues de la majorité...». Il faudrait d'abord «graver dans le marbre l'inamovibilité des parquetiers et mettre fin au lien hiérarchique qui les inféode à la Chancellerie», renchérit le Syndicat de la magistrature (gauche).

«Faire preuve de courage»

A cette condition (majeure) près, il y a longtemps que la disparition du juge d'instruction n'effarouche plus le monde judiciaire.

Une bonne illustration en est donnée par une figure des magistrats instructeurs, Renaud Van Ruymbeke. Le juge financier conseille ainsi au pouvoir politique de «faire preuve de courage» et ne plus se contenter de replâtrages. «Il devient urgent de remettre radicalement en cause une procédure pénale obsolète héritée de Napoléon», écrit-il dans son livre de référence (Le Juge d'instruction, actualisé en novembre 2008). Après d'autres, et comme Nicolas Sarkozy, Renaud Van Ruymbeke préconise que l'enquête et l'instruction soient concentrées entre les mains du parquet. Il suggère aussi qu'un «juge de l'instruction» donne son accord préalable pour la prise de décision attentatoire aux libertés (perquisitions, écoutes, détention).

Mais le juge Van Ruymbeke ajoute aussitôt: «Une telle réforme se heurte à un écueil à peine dissimulé de libertés individuelles. Le ministère public ne deviendrait-il pas trop puissant? Quel serait le recours du citoyen face à son action ou à son inaction? Développer les pouvoirs du ministère public au détriment des juges indépendants du pouvoir exécutif dans l'instruction des affaires les plus graves n'impliquerait-il pas un recul fondamental de notre droit? Une seule réponse permet de surmonter cet obstacle: rendre les procureurs indépendants du pouvoir exécutif à l'instar de ce qu'ont réalisé d'autres démocraties.»

Le président de la République, ancien avocat, ne peut donc faire mine de découvrir la lune. En 1990, déjà, la disparition du juge d'instruction était prônée – avec des conditions préalables – par la commission Justice pénale et droits de l'Homme. Mais cette commission présidée par le professeur Mireille Delmas-Marty n'avait pas dissimulé la complexité d'une telle réforme. Elle avait «écarté l'hypothèse d'une rupture absolue des liens unissant le ministère public et le pouvoir exécutif». Pour ses membres, il devait en effet revenir au pouvoir exécutif de définir la «politique pénale» appliquée à l'échelle nationale. Et de citer, entre autres exemples, l'opportunité de poursuivre des grévistes pour des infractions sans gravité alors qu'un accord venait d'être conclu dans la difficulté. Ce qui conduisait la commission à recommander une réforme constitutionnelle pour l'autorité judiciaire, à proscrire les consignes particulières données par le pouvoir exécutif au ministère public dans des affaires particulières, etc.

La «fable» du secret de l'instruction

Il est donc écrit que la réforme esquissée par Nicolas Sarkozy occupera le devant de la scène publique dans les temps qui viennent. Elle ne manquera pas de remuer des sujets aussi délicats que la présomption d'innocence, l'indépendance de la justice, les droits de la défense, le secret de l'instruction, l'égalité entre les justiciables, la longueur des procédures et la multiplication des détentions provisoires (avant jugement)... Car l'ancien avocat sait pertinemment que «sa» réforme va bousculer le système judiciaire en profondeur.

Devant la Cour de cassation, le président s'est livré à un exercice assez impressionniste, comme un avant-goût de l'ampleur des polémiques à venir. Considérant que «le secret de l'instruction est une fable», le président a ainsi annoncé la création «d'une audience publique sur les charges» qui permettra à la presse de connaître les éléments retenus contre un justiciable. Du même coup, il s'agira de faire respecter «un réel secret de l'enquête» en renforçant les pouvoirs de communication du parquet pour «démentir les informations fausses». Par la même occasion, le président a redit à sa ministre de la justice, présente à ses côtés, qu'il faudrait instaurer «la dépénalisation de la diffamation» dans un projet de loi prévu pour «le début de l'année 2009». Comme d'habitude, le diable pourra se cacher dans les détails et les textes devront être examinés à la loupe.

Intarissable, l'ancien membre du barreau de Paris n'a pas oublié ses confrères en prônant le renforcement des droits de la défense : «Il ne faut pas craindre leur présence dès les premiers moments de la procédure. C'est une garantie pour leurs clients et pour les enquêteurs.» Ou encore, à propos de «détention provisoire» : une «audience collégiale publique» sera instituée – ce qui, logiquement, devrait remplacer la fonction des juges de l'instruction et des libertés (pourtant récemment créée, en 2000, par la loi sur la présomption de l'innocence). Au passage, le président a bien dû constater que l'ensemble des réformes judiciaires par lui envisagées devraient s'accompagner de «difficultés pratiques».

Comment oublier, dans le même temps, que le discours présidentiel s'inscrit dans un contexte ? Rachida Dati n'a ainsi cessé de s'affirmer comme «la chef du parquet», dissipant toute ambiguïté sur le plein exercice de son pouvoir hiérarchique. Et, depuis des mois, les syndicats de magistrats dénoncent la «caporalisation» mise en œuvre par la ministre de la justice.

Souvent, la chronique pénale des affaires politiquement «sensibles» va dans le même sens. Ainsi de la grâce présidentielle de Jean-Charles Marchiani, qui a rappelé le fait du prince en matière judiciaire. Plus récemment, M. Marchiani a demandé l'arrêt du procès de l'Angolagate (devant lequel il comparaît désormais) en mettant en cause une instruction qui fut conduite par le juge Philippe Courroye (désormais procureur). Le 7 janvier, on a aussi appris que c'est «à la demande de la Chancellerie» que le parquet général de Colmar a déclaré avoir fait appel de la condamnation à huit ans de prison d'un ancien diplomate tunisien, pour des actes de tortures commis en 1996 en Tunisie sur la femme d'un opposant aujourd'hui réfugiée en France...

Nicolas Sarkozy a invoqué «le traumatisme d'Outreau» pour justifier sa réforme. Le magistrat instructeur chargé de ce dossier, Fabrice Burgaud, comparaîtra début février devant le Conseil supérieur de la magistrature au sujet de la mise en détention, pendant des mois, de 12 personnes finalement acquittées par la cour d'assises dans cette affaire de pédophilie. Mais est-on sûr que ce drame aurait été évité si un procureur avait remplacé un magistrat instructeur ? Et chacun se souviendra que plusieurs réformes (en cours d'application) avaient été votées à la suite du rapport de la commission parlementaire.

Loin de réclamer la suppression du juge d'instruction, mais voulant remédier à son isolement, cette commission avait obtenu le vote d'une loi de 2007 instituant des «pôles d'instruction» avec, à partir de 2010, la mise en place d'une instruction collégiale. Une réforme qui, si l'on comprend bien, se trouve désormais remisée. De réforme en réforme, il y a en tout cas bien longtemps que le juge d'instruction n'est plus le personnage «le plus puissant de France» décrit par Balzac. Au fil des lois, ce magistrat est resté libre de ses actes, certes, mais chacun d'eux a été soumis à des contrôles a posteriori de plus en plus serrés (de la part de la chambre de l'instruction ou du juge des libertés et de la détention).

«Un sujet de passion qu'il faut traiter avec raison»

Au fond, la réforme voulue par Nicolas Sarkozy vise à parachever la marginalisation des juges d'instruction au cours des dernières décennies. La part des affaires qui leur étaient confiées n'avait cessé de décroître sous l'effet de réformes successives et de l'augmentation des procédures. Aujourd'hui, 96% des affaires pénales sont traitées sous l'autorité du parquet, qui les confie à la police judiciaire – elle-même sous l'égide du ministre de l'intérieur –, avant leur examen éventuel par un tribunal. Les 4% restants reviennent à un juge d'instruction, après ouverture d'une information judiciaire. Du moins s'agit-il de dossiers criminels ou de délits complexes, criminalité organisée, santé publique, corruption politique ou dossiers internationaux. Mais la tendance est marquée: le taux d'affaires portées à l'instruction est passé de 20% en 1960, à moins de 10% en 1988.

A présent, la voie est tracée par le président de la République à la commission de réforme du code de procédure pénale et du code pénal, qui avait été installée par Rachida Dati en octobre 2008. Ses travaux, présidés par le magistrat Philippe Léger, sont attendus pour juillet 2009, avec un pré-rapport dès février. Parmi ses membres figure l'avocat personnel de Nicolas Sarkozy, Me Thierry Herzog...

Le président de la République a imaginé que «sa» réforme judiciaire devrait être parachevée en 2009. «Un sujet de passion qu'il faut traiter avec raison», a-t-il souhaité, dans son discours du 7 janvier. Son premier ministre François Fillon, peu après, a semblé émettre un bémol, lors des questions au gouvernement à l'Assemblée nationale, en sortant du cadre de la suppression du juge d'instruction : «Faut-il par exemple qu'il y ait un juge indépendant qui soit chargé de l'enquête et un juge d'instruction chargé de son déroulement mais non pas de la conduire?» Le ton est donné pour de bien belles polémiques...